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28 de Setembro de 2021

O Paralelismo entre Jurídico e Compliance: Realidade e Utopia?

Ana Santoro, Advogado
Publicado por Ana Santoro
há 6 anos

Resumo

O presente trabalho visa analisar o instituto “Compliance” e sua relação paralela à área jurídica. Por intermédio de um breve histórico, com vistas a agregar conhecimentos e delimitar a compreensão acerca das competências de compliance, pretende-se destacar a necessidade e a relevância deste instituto no âmbito empresarial. Intenciona-se ainda, no decorrer do texto, demonstrar o quão necessário é a concomitante atuação da área jurídica com o compliance, em que pese a recomendação teórica acerca da distinção departamental, para gerenciar e mitigar riscos decorrentes de atividades empresariais, especialmente após a lei de responsabilidade civil e administrativa de pessoas jurídicas (Lei 12.846/13). O Compliance, como uma ferramenta de gestão, revestida essencialmente da ética, boas condutas e transparência, juntamente às suas competências fiscalizadoras mostra-se, ora convergente e ora divergente da atuação jurídica. Neste contexto, expõem-se os pontos de grande controvérsia entre as áreas e, apesar das disparidades e fundamental distinção departamental, necessitam integrar-se para haver efetiva gestão de riscos inerentes à atividade empresarial. Para tanger este escopo, o presente estudo está pautado em pesquisa bibliográfica, sendo sua principal fonte, a doutrina brasileira por meios dos autores Coimbra (2010), Negrão & Pontelo (2014) e Gonçalves (2014) e internacional por intermédio de órgãos como Legal, Ethics, and Compliance, ACA - Compliance Group e Society of Corporate Compliance and Ethics.

Palavras-Chave: Compliance. Jurídico. Mitigação de riscos. Políticas Empresariais.

Introdução

Compreender o paralelo Compliance versus Jurídico necessita cauteloso aprofundamento no estudo do instituto “compliance”, novidade que recentemente invadiu as empresas nacionais e multinacionais situadas em nosso país.

Para atingir este escopo, este estudo utiliza como base a doutrina nacional e, como fonte suplementar, a literatura internacional, dada a proveniência do instituto de compliance, de países como Inglaterra e Estados Unidos da America, sendo essencial para a concretização deste labor, a utilização de manuais e documentos advindos de organizações especializadas no assunto, como Legal, Ethics, and Compliance, ACA - Compliance Group e Society of Corporate Compliance and Ethics.

Por outro lado, as fontes pesquisadas demonstraram que “compliance”, engloba diversos outros fatores que, articulados à atuação jurídica, resultam na minimização e mitigação de riscos empresariais, obtendo-se, ao final, nada mais do que a eficácia plena do paralelo Jurídico / compliance.

Dentre os diversos fatores de compliance, temos a reputação, a ética, a política organizacional, a fiscalização e a gestão de riscos no âmbito empresarial. Contudo, o a natureza dos elementos de compliance e podem chegar aos extremos de inviabilizar a concretização de negócios empresariais em decorrência de seu relevante grau de conservadorismo, inerente a esta área, haja vista ser, o compliance, atuante especificamente na área de prevenção.

Divergentemente, a atuação jurídica tem maior abrangência, podendo ser essencial na prevenção e na profilaxia de riscos e danos gerados pelas condutas de agentes empresariais. Como bem destaca Coimbra (2010), o cumprimento “ipsis literis” da legislação pode ocasionar severas dificuldades na realização e concretização de negócios (Compliance), ao passo que a atuação jurídica é fundamental para buscar alternativas, brechas e flexibilização nas leis com a finalidade de concretizá-los.

Nesta esteira,

fica evidente o grande dilema vivido pelas áreas ou pelos profissionais que acumulam as duas funções: o jurídico, por vezes, busca soluções com mais riscos e, até mesmo, “brechas”na lei para facilitar a consecução dos negócios; o compliance, por sua vez, assume uma posição bem mais conservadora, velando pela observância das leis de acordo com uma interpretação que não ofereça riscos de sanções ou processos judiciais. (COIMBRA et. Al, 2010, p. 35).

Deste modo, apesar das disparidades apresentadas, mostra-se salutar, a atuação jurídica, como forma de consolidação das estratégias de compliance. Por intermédio de mapeamentos dos pontos críticos e conflitantes da atuação jurídica com os princípios de compliance, pretende-se identificar a problemática existente entre a atuação das duas áreas conjuntamente.

Grandes são as discussões acerca da separação de departamentos de compliance e jurídico, em virtude das divergentes competências das duas áreas e, sopesando o lado ético e as boas práticas, para que não haja influências no tocante ao exercício honesto e genuíno das duas funções, recomenda a doutrina, a separação dos dois departamentos.

No tocante ao acúmulo das funções (compliance e jurídico) num mesmo departamento, Coimbra (2010) indaga se uma investigação interna, por exemplo, não poderia sofrer influências da visão de advogado no que tange a um determinado processo.

Tal indagação é válida, já que determinadas divergências de competências podem gerar atritos impactantes no desempenho das duas funções e, como certas demandas podem decorrer de infrações resultantes do desvio de conduta dos agentes ou até mesmo dos administradores da empresa.

Deste modo, a investigação interna, para fins de atribuição de responsabilidade e efetiva aplicação de sanções, que compete ao compliance aplicar, certamente será afetada em cheio pelas influências dos profissionais da área jurídica. (COIMBRA et al 2010)

Insofismavelmente, em que pese os pontos de divergência, constata-se que, mesmo em departamentos distintos, como recomendam os estudiosos da área, há a necessidade de integração, ou quase simbiose entre compliance e jurídico, como meio de fortalecimento, ou “blindagem” empresarial que impacta, de forma crucial, a imagem de mercado que esta atuação conjunta pode gerar.

Por outro lado, este estudo traz uma breve análise da lei 12.843/13, a chamada Lei anticorrupcao, as condutas nela tipificadas e as sanções previstas, não escapando de análise os tipos de responsabilidades a que se sujeitam os infratores e os desastrosos impactos a que a Lei pode submeter as empresas ou pessoas jurídicas.

Compliance: Breve Histórico

O Compliance teve seu início em decorrência das atividades financeiras, que, ante a necessidade de combater riscos inerentes à sua atividade, restaram por adotar requisitos e criação de regulamentos próprios.

Coimbra et al. (2010) elucida acerca da origem de compliance declarando que o termo origina-se do inglês “to comply”, que significa obedecer, executar, observar, satisfazer imposições de ordem legal ou de ordem interna empresarial. Objetiva, sobretudo evitar os riscos decorrentes do cometimento de condutas pessoais ou organizacionais consideradas ilícitas ou incoerentes com os princípios, missões, visão ou objetivos de uma empresa.

A FEBRABAN, em sua cartilha “Função de Compliance” nos elucida acerca das primeiras iniciativas internacionais no sentido de que:

[...] desde os primórdios dos anos 70, com a criação do Comitê de Basileia para Supervisão Bancária, procurou-se fortalecer o sistema financeiro por meio da maior conceituação sistemática de suas atividades, parametrizando-as pelas boas práticas financeiras e munindo-as de procedimentos prudenciais na sua atuação. Iniciava-se o processo para a tentativa de saneamento do sistema financeiro internacional. (FEBRABAN, 2004, p.07)

Nesta mesma década, surge, nos Estados Unidos da América, em 1977, o “Foreign Corrupt Practices Act”, ou em tradução livre, “Ato Anti Práticas de Corrupção Externa”, instituindo as primeiras definições das funções de compliance, quais foram, exemplificativamente, combater o suborno de gestores e colaboradores de empresas, tornarem mais transparentes a contabilidade empresarial, fiscalizar a efetivação e cumprimento das politicas organizacionais, como meio de mitigar riscos e gerir conflitos internos.

Negrão e Pontelo (2014) elucidam que em 1998, um novo movimento, denominado “A Era de Controles Internos”, que também pode ser destacado como Era de Compliance, iniciado em decorrência da publicação dos 13 Princípios de Supervisão por Administradores de Controles Internos.

As eminentes autoras, ainda nos desvelam o fato de que, nesta mesma década, no Brasil, o Congresso Nacional promulgou a Lei 9.613/98 que dispunha sobre o crime de lavagem de dinheiro e ocultação de bens. Ação esta visando impedir o uso do Sistema financeiro Nacional para a prática de atos ilícitos e lesivos ao país. Assim, criou-se o Conselho de Atividades Financeiras – COAF, com o intuito de prevenir o financiamento ao terrorismo e aos atos lesivos à Administração pública.

Remetendo-nos aos tempos mais recentes, em 2001 e 2002, anos nos quais acontecimentos chocantes e, ao mesmo tempo delicados atingiram o mundo em cheio - queda das torres gêmeas e os escândalos na Wall Street - geraram intensa movimentação nos setores financeiro e empresarial, o que culminou no enquadramento e consequente criação de novas tecnologias, maior aproximação e novas regulamentações com a finalidade de mitigar os danos e riscos destas atividades.

No Brasil, recentemente, foi promulgada a Lei 12846/13, tratando da responsabilidade administrativa e civil das empresas decorrentes de atos de corrupção, fraudatórios, ilícitos ou lesivos praticados contra a administração pública, a qual tornou-se objetiva. Para tanto, basta a demonstração do efetivo dano e o nexo causal.

Neste contexto, mostra-se imprescindível a adoção e elaboração de medidas, regras e condutas, sobretudo, devendo haver a fiscalização acerca de seu cumprimento destas. É exatamente aí que entra o instituto compliance, como ferramenta regulamentar, fiscalizadora, com vistas ao emprego da ética e de boas práticas de governança.

Para uma melhor compreensão acerca do instituto Compliance e seu paralelismo com a atuação jurídica, sigamos analisando as competências e a importância da área jurídica e compliance para uma nova ótica empresarial.

Compliance: Visão Geral de competências

Para a demonstração da importância do compliance e suas competências, analisemos brevemente, uma situação fática ocorrida com a Rede de Fast Food “Taco Bell” nos EUA, publicada pelo site da Revista EXAME em 03 de março de 2013:

A rede de fast-food Taco Bell vive uma crise de imagem nas redes sociais nos Estados Unidos. Uma fotografia do que parece ser um funcionário da empresa lambendo uma pilha de tacos gerou indignação de consumidores e está sendo compartilhada na internet junto a protestos (...)

No trecho do artigo acima, um colaborador, postou uma foto lambendo uma grande pilha de tortilhas. Efetivamente há um impacto gigantesco, em âmbito inclusive internacional, nesta conduta. A empresa foi exposta a riscos tão sérios, que poderiam implicar na diminuição drástica de seus clientes, perda de reputação, perda de crédito no mercado de ações, podendo gerar inclusive, sua falência e consequente extinção no mercado.

Em verdade, Compliance faz parte da competitividade do mercado, posto que as empresas adotam políticas socialmente responsáveis principalmente em decorrência das pressões por parte dos cidadãos, e o fazem para preservar sua reputação. (SROUR, 2003)

Ademais, como sabiamente leciona Negrão e Pontelo (2014), a realidade atual é impiedosa e demonstra que as irregularidades provenientes da falta de fiscalização dos administradores de empresas pode lhes custar os bens pessoais, frutos de uma vida inteira de trabalho.”

Os riscos demonstrados poderiam ter sido evitados se os parâmetros e políticas éticas empresariais, em sintonia com efetiva fiscalização em termos de adoção de normas e sistemáticas houvessem sido adotadas.

Como leciona Andreasen (2002) as decisões éticas são importantes, mas também dificilmente são levadas a frente. Sua importância se consolida em virtude da possibilidade de condutas antiéticas, como a publicidade prejudicial e o dano à reputação organizacional, bem como a queda no ânimo dos colaboradores ou sanções legais. Já a conduta ética, quando levada à frente pode reverter este quadro, tornando funcionários mais satisfeitos, por sua função social, e aptos ao trabalho, isso sem considerar a boa perspectiva por parte dos clientes.

Como Olsen expõe em seu artigo “Os três (não tão) Pequenos Pilares de um efetivo Programa de Compliance”, no sentido de que “Neste momento, a maior parte dos profissionais de compliance sabem dos três pilares para um programa efetivo de compliance – detectar, corrigir, prevenir” (OLSEN, 2014, p.01).

De acordo com este autor, não é possível, por parte dos profissionais de Compliance, ignorar os problemas que possam aparecer, muito menos ignorar a necessidade de delimitação e correção de problemas já identificados. E o mais importante de tudo, as empresas não podem se comprometer a sanar problemas, para com seus departamentos regulatórios, sem efetivamente fazê-lo.

Nessa esteira, seriam três os pilares, como dito acima, para a concretização de efetivo programa de Compliance.

O primeiro deles seria a detecção dos problemas que possam afetar a empresa, de modo que tal identificação não concerne unicamente ao oficial de compliance, mas a todos que da empresa são parte, devendo assim, não só buscar identificar problemas, como ajudar no monitoramento de condutas e possíveis correções destas. Destaca ainda, que anualmente, partes do programa de compliance devem ser testadas e revisadas para uma melhor performance.

É o que COIMBRA et AL (2010) chama de due diligence periódico. Pensamento que vai de encontro ao explicitado acima, por Olsen sobre os (não tão) Pequenos Pilares de um efetivo Programa de Compliance:

Uma vez implementado um Programa de Compliance, é necessário o constante monitoramento e auditoria periódica para assegurar que os elementos do programa de Compliance estejam funcionando e atendam a seus objetivos. Para que seja possível este monitoramento de relatórios, há que se elaborar, também, um processo de avaliação. O monitoramento do comportamento de compliance pode ser estabelecido em diversas bases, mais ou menos formais. A manutenção de compliance implica em administradores responsáveis pela compreensão das necessidades atuais da empresa, bem como lacunas existentes no programa de compliance (...) a manutenção de compliance implica (...)

Este autor finaliza enfatizando que a eficiência de um programa de Compliance requer necessariamente sua avaliação permanente por meio de auditoria, objetivando corrigir rumos e vulnerabilidades do programa.

Na mesma linha de pensamento, segue Gonçalves (2012) quando direciona que a verificação do cumprimento das normas estabelecidas pela organização seja realizada por intermédio de auditorias internas, ou por meio do que é chamado de compliance.

Pois bem, o segundo pilar seria a correção, momento no qual se partiria de análise do problema em questão, analisando se houve violação de política, norma, ou regulamento, para posteriormente, passando a elaborar um plano de ação com vistas a saná-lo e, finalmente, detectar se houve qualquer lesão a direito de clientes ou possíveis clientes.

Por derradeiro, o terceiro pilar seria a prevenção e para prevenir, nada melhor do que a conscientização dos colaboradores da empresa sobre as conseqüências de suas decisões e atitudes. Em consonância a estas ações, códigos de conduta e de ética devem ser escritos, lidos, seguidos e, fundamentalmente, deve haver supervisão para que haja efetivo cumprimento das normas de compliance.

Assim, a função de compliance é determinante para criar políticas e sistematizar condutas, estabelecer a visão de empresa que se deseja obter e determinar uma cultura ética com bons hábitos de governança. Sabiamente, como declarou Coimbra et al. (2010): “o florescimento e desenvolvimento da cultura de compliance são altamente dependentes de um ambiente ético.” (COIMBRA at al, 2010, p. 12).

Pontelo e Negrão (2014) salientam uma similaridade da atuação de compliance com a atuação jurídica na medida em que:

O Compliance traduz a reverência às normas e políticas mitigando os riscos de imagem, fraudes, reputação, preservando a receita e atratividade da organização no mercado em que atua. (PONTELO & NEGRÃO, 2014, p.45)

Neste ítem, compliance é uma cultura pela qual uma empresa se mostra, se revela ao mercado e à sociedade, pois como Coimbra et al. (2010) destacou, a exposição social das regras de conduta da empresa é que permite àqueles que com ela se relacionam possam escolher se, com ela se mantém relacionando, seja como funcionário, cliente ou fornecedor, ou escolher outras organizações com as quais mais se identificam de acordo com seu nível de aprovação.

Da mesma forma, posiciona-se a FEBRABAN ao afirmar que:

O risco atrelado à reputação é, portanto, a perda potencial da imagem da instituição, que poderia levar à publicidade negativa, perda de rendimento, litígios, declínio na base de clientes e falência. Uma ampla avaliação desse risco é uma estimativa da atual posição da organização por seus clientes e acionistas e sua capacidade de operar com sucesso no mercado. (FEBRABAN, 2004, p.9)

Tem-se então, que a forma como se apresenta, pode afetar os lucros de maneira decisiva, pois é com base na cultura e imagem empresarial que os índices de consumo de seus produtos aumentam ou diminuem.

Coimbra realça que:

Na sociedade contemporânea, especialmente as decisões tomadas pelas empresas afetam a vida das pessoas, não apenas daqueles que mantêm relação direta com ela como funcionários e consumidores, mas da comunidade como um todo. Por isso, a maneira como as empresas são governadas passou a ser um tema de interesse coletivo. (COIMBRA at AL, 2010, p. 13)

Em suma, a ferramenta compliance é embebida de conservadorismo, na medida em que zela pela imagem, ética empresarial, pela visão de negócio numa perspectiva cidadã, destinando-se ao controle interno da empresa, no qual insere políticas e normas éticas com o condão de viabilizar ou inviabilizar negócios a depender de seus valores internos.

É o que bem aponta Coimbra

Assim, a organização poderá decidir, com o apoio de compliance, por não explorar suas atividades em determinada situação em benefício da preservação dos seus valores, ainda que a estratégia de negócio proposto não infrinja qualquer lei ou regulamento. (COIMBRA at al, 2010, p. 37).

Certo é que mesmo ante a existência de compliance no mundo atual, empresas continuam se envolvendo em atos de corrupção, abuso e lavagem de dinheiro. É o que se evidencia com a recente Operação Lava Jato, da Polícia Federal, envolvendo a petrolífera brasileira, PETROBRÁS e a formação de cartéis para lavagem de dinheiro no que tocava às suas obras, posto que as empreiteiras combinavam preços e “decidiam” quem ganharia as licitações.

Em recente entrevista publicada no site da revista VEJA, o chefe da Controladoria-Geral da União (CGU), ministro Valdir Moisés Simão, afirmou após tardia decisão, que:

(...) a prioridade da gestão será, segundo ele, estimular a criação de áreas "independentes" de compliance (controle interno) nas estatais, além de normas de governança para identificar e prevenir desvios. (...) A gente tem condições de fazer uma avaliação crítica dos manuais de comprar, como é que se dão os processos de decisão. São regras de governança que talvez estejam faltando.

Tal situação, apenas com o fito ilustrativo, retrata a necessidade e a importância de compliance, de modo que, se houvesse um departamento criando normas e políticas de boa governança, controlando questões de ordem ética e reputacional, fiscalizando as operações financeiras e adequando o conjunto à visão de empresa, os crimes cometidos jamais teriam se consumado, e se houvessem sido consumados, teríamos casos exemplares de sanção penal, administrativa e civil daqueles que permissivamente agiram.

Logo, a não existência de um departamento de compliance pode trazer sérios danos à empresa, seja de ordem financeira, reputacional, de credibilidade, já que sua principal linha de atuação é de ordem preventiva.

Desta forma, com o propósito de comparar Compliance e jurídico, prossigamos à análise da atuação jurídica, sua importância e principais pontos destoantes da área de compliance, no tópico a seguir.

A atuação jurídica

É cediço que as organizações, de modo geral, não podem prescindir de um departamento jurídico, porquanto suas atividades, sejam elas mercantis ou não, envolvem riscos e a menor possibilidade de neles incorrer, pode gerar perdas difíceis de serem reparadas.

A “economia” pretendida por algumas empresas, que atuam mediante a supressão de departamento jurídico em sua organização, realizando meras consultas a um profissional de área em casos esporádicos, é indicador de plena vulnerabilidade organizacional e, como destaca Coelho (2011):

Na maioria das vezes, as corporações buscam aconselhamentos jurídicos pontuais e especializados, deixando para implantar um departamento jurídico interno somente muito tempo depois, quando efetivamente não tem mais como ignorar a sua necessidade. (p. 70)

A atuação jurídica deve estar pautada, não apenas na contenção de danos decorrentes das demandas que, por ineficácia ou ausência de um departamento jurídico bem estruturado surgem, mas inegavelmente, atuar preventivamente, analisando a legalidade de seus contratos, o teor de suas propagandas, a clareza nas informações prestadas aos consumidores, as relações comerciais com outros fornecedores, dentre outros tópicos que competem ao departamento jurídico no âmbito empresarial.

Nesta esteira, Coelho ressaltou que

A eficiente gestão estratégica do setor jurídico, não se baseia somente no resultado das demandas judiciais, mas também na implementação do denominado “Direito Preventivo”, avaliando medidas para a diminuição de processos, diagnosticando, inclusive, os pontos de risco de formação de precedentes, dentre outras ações que visam a redução de contingência. (COELHO, 2011, p.77)

Indubitavelmente, como explicita Coelho (2011) uma atuação efetiva jurídica contempla um extenso rol de competências que englobam a defesa dos interesses da empresa nas demandas existentes, assim como naquelas que venham a existir, representá-la perante quaisquer órgãos públicos da administração direta e indireta, acompanhar o andamento de suas demandas, elaborar, analisar e chancelar contratos, informar sobre os riscos das variadas atividades, identificar conflitos que acarretem riscos, alinhar sua conduta à visão de empresa, além de criar e implementar planejamentos estratégicos que resultem em boas práticas no âmbito empresarial.

Ademais,

(...) cabe à área jurídica o dever legal e ético de (i) funcionar como um órgão consultivo de seus clientes internos, recomendando a maneira legal e em conformidade com as políticas internas da organização; e (ii) defender a organização em demandas judiciais. (COIMBRA, 2010, p. 36).

Neste compasso, a área jurídica deve estar sempre a postos com o fito de acompanhar, analisar, e sanar, sob o prisma da legislação vigente, todas as relações que permeiam as atividades organizacionais.

Deste modo, é possível aferir que, embora o departamento jurídico deva se alinhar à visão de empresa, deve também buscar meios de viabilizar negócios, ainda que estes possam deslocar-se da visão empresarial, o que seria inadmissível para o compliance.

Da mesma forma, se os profissionais que atuam em compliance, fossem os mesmos que atuam nos interessem jurídicos da empresa, haveriam tremendos conflitos de ordem ética.

Imaginemos a seguinte situação: João, que cumula os cargos de oficial de compliance e advogado da Empresa ELOS SA, conduz uma investigação interna para desvelar um caso de desvio de conduta de um funcionário (como no caso da empresa de comida mexicana que citamos), que resultou abalos ao nome e de ordem financeira à empresa. Assim, João descobre que, unicamente por seu descuido, jamais houveram políticas ou treinamentos de uniformização de conduta. Assim sendo, João, percebe que os impactos sofridos, foram unicamente sua responsabilidade, porquanto não providenciara, no momento propício, um curso uniformizador de conduta, como forma de prevenir o ocorrido desvio.

Neste caso, como solucionar tamanho impasse? Sancionar-se a si mesmo? Não seria João influenciado a declarar a investigação inconclusiva já que temeria a sanção?

Não há que se olvidar que os resultados seriam os mais diversos e que, nesta perspectiva, o jurídico necessariamente, deveria destacar-se de compliance.

Obviamente, os pontos explicitados são apenas alguns impasses sofridos por profissionais que cumulam as duas funções, não esgotando o rol de possibilidades e divergências entre as duas áreas.

Com foco em todas as óticas até então expressadas, analisemos a seguir, o paralelo entre o campo jurídico-normativo e compliance, de modo que possamos aprofundar-nos e refletirmos sobre a problemática proposta.

Compliance e o advento da "Lei Anticorrupcao"

A Lei 12.846, sancionada em agosto de 2013, clamada por alguns como a Lei anticorrupcao, enfatizou a necessidade de “estar em compliance”, por meio da utilização de procedimentos internos determinantes para a integridade empresarial, ética e boas práticas de governança.

Aplicada às sociedades empresárias, sociedades simples, fundações, associações ou sociedades estrangeiras filiadas ou sediadas no Brasil, a Lei anticorrupcao impulsiona o combate à corrupção, na medida em que determina as condutas lesivas à administração pública nacional e estrangeira, dispõe quais as sanções aplicáveis e incentiva a criação de novas estratégias de controle e boas condutas organizacionais.

Curiosamente, denota-se que a extensão de um simples dispositivo de lei é ilimitada, na medida em que se colocam em perspectiva as ações que dele podem decorrer.

Neste caso, é importante considerar a importância e a sincronicidade das ações de compliance, a quantidade de envolvidos, os investimentos injetados nesta atividade e o tempo despendido para executar tais ações, consolidando toda uma atividade voltada para controles internos empresariais.

A afirmativa de que a extensão do dispositivo de lei é ilimitada, ocorre não só pelo que coercitivamente se impõe, mas também pela cultura que desperta e desvela ao âmbito empresarial.

Em alguns países, como dito alhures, o compliance surgiu há mais tempo, buscando evitar desvios, abusos, corrupção e lavagem de dinheiro. Contudo, somente no ano de 2013, é que inseriu-se em dispositivo legal, no Brasil, por intermédio da Lei anticorrupcao, a necessidade e a real valorização de mecanismos de controles internos, assim sendo, o “estado de compliance”.

Neste tocante, dispõe o artigo da Lei 12.846/13:

Serão levados em consideração na aplicação das sanções: VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; (grifei)

Logo, havendo identificação de irregularidades e atos ilícitos, no âmbito empresarial, havendo o ajuizamento da ação por parte do ente público lesado, ou do Ministério Público, havendo sentença condenatória, o juiz levará em consideração se havia, ao momento da prática lesiva, organismo de combate à práticas abusivas, de controles internos e prevenção de desvios, ou seja, um departamento de compliance, ou ao menos, programas de compliance.

O artigo da Lei 12.846/13 traz as infrações tipificadas que seguem:

Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. (Sem grifos no original)

Condutas como as acima descritas, além de gerarem a possibilidade de perdimento dos bens, suspensão ou interdição parcial de atividades, dissolução compulsória da pessoa jurídica, vedação ao recebimento de quaisquer incentivos, subvenções, subsídios, doações ou empréstimos de entes públicos, gera ainda, a inscrição da empresa no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP).

O CNEP, órgão criado em âmbito federal, fará pública qualquer sanção aplicada à empresa condenada, além de acordos de leniência que porventura possam ter sido celebrados.

Não obstante à severidade das citadas sanções, há ainda de se considerar o fator responsabilidade objetiva, a qual independe de prova de culpa por parte da pessoa jurídica. Assim, uma vez provado o nexo de causalidade e o resultado da conduta tipificada, a responsabilidade será objetiva.

No que tange, entretanto à pessoa física responsável pela violação, incorrendo nas condutas tipificadas, a responsabilidade é subjetiva, ficando ainda sujeita às sanções administrativas e reparação do dano por meio de responsabilização civil.

Compliance/Jurídica: mera utopia?

Não obstante o impacto da lei supra mencionada, razoável é se reconhecer a imperiosidade da inserção de um departamento de compliance no ambiente e na cultura empresarial.

Mais imperioso ainda, é ter um bem aparelhado departamento jurídico como forma de estar em conformidade com a legislação vigente.

Sem ainda, desconsiderar as exposições e os aspectos demonstrativos das divergências das áreas de compliance e jurídico, a indagação que insiste em nos esbarrar é: Seria utópico cogitar integração de departamentos de compliance e jurídico?

A resposta para tal indagação surge por meio de recomendações doutrinárias no sentido de que, como aponta (COIMBRA et al, 2010), deve-se haver a distinção de ambos departamentos, na medida em que a integração destes impedem que haja a independência e a neutralidade necessários ao exercício das funções de Compliance.

Ademais, para estes autores, há ainda outra questão que leva à necessária distinção departamental, como a formação destes profissionais, de modo que, no que tange à área de compliance, há peso na formação administrativa e em gestão para uma boa condução dos programas de compliance. Já no que toca o jurídico, imperiosa é a formação jurídica.

Destacam ainda, que o setor jurídico deve se submeter ao compliance não só no que corresponde à visão de empresa ou a questões éticas, mas principalmente nas questões relativas às investigações e sanções decorrentes de desvios.

Deste mesmo modo se posicionam Negrão e Pontelo discorrendo que:

A atuação de compliance prioriza os riscos pertinentes de cada assunto, definindo os pontos de controle dos processos para mitigar os riscos. Além disso, está estruturada de forma independente de outras áreas da organização, para eliminar possíveis conflitos de interesses, focando na aplicação correta e fidedigna de ações na busca da conformidade. (NEGRÃO E PONTELO, 2014, P. 44)

Logo, fica evidenciada a importância da distinção departamental de Compliance e Jurídico. Contudo, Isto não significa que não possa haver, integração do ponto de vista assessorial do departamento jurídico no departamento de compliance e muito menos significa que o que é doutrinariamente proposto, ocorra na vida prática empresarial.

É, em verdade, extremamente comum encontrar empresas que cumulam as duas funções num só departamento, como bem explicitam Coimbra et al (2010), submetendo-os aos mesmos graus de hierarquia, inclusive.

No que tange às similaridades entre os dois departamentos, tudo está conforme, porém, na contramão desta prática está o comprometimento das investigações, sanções e possíveis advertências ao mau uso das funções da máquina empresarial por parte de seus colaboradores.

Já do ponto de vista da assessoria jurídica ao departamento de compliance é perfeitamente aceitável se levarmos em consideração as questões pertinentes à formação dos profissionais da área de compliance. Estes profissionais da área administrativa são alheios à formação jurídica e, sob esta ótica há necessidade de, como mencionado alhures, uma quase simbiose entre as duas áreas de atuação aqui analisadas.

Tal simbiose não necessita estar vinculada à subordinação de um departamento a outro mas, sobretudo, necessita estar fundado na independência departamental para a consolidação dos objetivos empresariais em conformidade com o propósito e a missão empresarial.

Considerações Finais

Consolidadas as análises acerca das competências e âmbito de atuação das áreas de jurídico e Compliance e a importância de cada um destes setores para a efetiva concretização dos objetivos empresarias, a grande discussão que se impôs foi o paralelismo com relação à atuação de compliance e jurídico.

Delineou-se o conceito de compliance e sua abrangência de atuação, suas competências e linhas de ação, partindo da detecção de riscos inerentes à atividade empresarial, da análise destes riscos e posterior planejamento de estratégias com vistas à resolução de problemas, numa conduta de caráter eminentemente preventivo.

Ainda assim, destacou-se o caráter ético da atuação do Departamento de Compliance, que deve propor códigos de conduta, elaboração de normas e a devida fiscalização empresarial, ressaltando-se que esta fiscalização deve ser exercida não apenas pelo profissional de compliance, mas por todos os envolvidos da empresa. Não nos esquecendo de seu marcante conservadorismo que chega a até mesmo a inviabilizar negócios que possam divergir da visão da empresa.

Em contrapartida, colocou-se em pauta a importância da atuação jurídica para manter a conformidade com as normas vigentes, atuar em defesa dos interesses empresariais, tanto em litígios existentes quanto na prevenção de novos conflitos, partindo do já mencionado pressuposto de conformidade, e ainda, fundamentalmente seu caráter flexibilizador, como ponto sensível de divergência com o compliance.

Por tudo o que fora exposto e analisado ao longo deste labor, opta-se pela recomendação doutrinária, no sentido de que há necessidade de distinguir, separar, destacar os departamentos de jurídico e Compliance.

Acertadamente, devem ser distintos e não subordinado o departamento de Compliance ao departamento jurídico, posto haverem interesses demasiadamente conflitantes e competências que podem ser exercidas negativamente sob influências de outros departamentos.

Em meio a tais demonstrações de interferências, não há como desconsiderar as implicações que as falhas decorrentes de condutas de membros da empresa possam gerar, especialmente com o advento da lei anticorrupcao, que resultam em desastrosos impactos empresarias, como perdimento de bens e, em especial, a inscrição do nome empresarial no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), resultado este que impediria qualquer tentativa de recomeço com o mesmo nome empresarial; Isto se pensarmos no abalo de nomes de empresas gigantes que poderiam ter sua reputação e visibilidade completamente comprometidas no mercado.

Assim, o Compliance deve estar envolvido em todas as práticas organizacionais, com o escopo de conduzir, orientar, conscientizar, disponibilizar normas e práticas de conduta convergentes com a visão organizacional, de modo que sua fiscalização acerca do cumprimento de tais normas e práticas seja efetiva e consistente, impactando de modo efetivo não apenas a organização em si, mas sublimemente, a visão gerada no mercado, em decorrência de uma reputação impecável e de condutas éticas atrativas aos clientes, o que gera perspectiva de ganho, integridade e credibilidade.

Neste tocante, Coimbra (2010) bem ressalta que nunca antes fora exigido tanto das organizações o que hoje se exige em termos de integridade e responsabilidade de condutas.

Entretanto, mais importante do que pensar em paralelo no que concerne às duas áreas, é salientar a necessidade de sincronismo empresarial, de modo que o principal foco não esteja apenas na distinção departamental, mas sim na atuação independente, porém interligada como meio de se atingir os objetivos empresariais.

A questão hierárquica que se impõe, acerca de compliance sobre o jurídico, restringe-se ao âmbito de atuação de compliance, não devendo incidir, neste aspecto, questões de ordem pessoal ou conceitual subjetiva.

Não se deve encarar a submissão de um departamento a outro como uma disputa por poder ou hierarquia empresarial, mas focalizar no objetivo empresarial, envidando todos os esforços no sentido de viabilizar o sucesso e demonstrar o real comprometimento, tanto dos profissionais de compliance quanto dos profissionais da área jurídica, concretizando o bom andamento da empresa.

Derradeiramente, o paralelismo entre jurídico e compliance, deve levar em conta a necessidade de separação de departamentos, a independência e autonomia de atuação do setor de compliance no que diz respeito às investigações e à aplicação de sanções, ainda que em esferas mais elevadas da administração, mas deve também, contudo, considerar a relevância de uma atuação conjunta com o jurídico, na medida em que aqueles profissionais são alheios à formação jurídica e que, a conformidade com as normas vigentes é imperiosa para o bom andamento e, fundamentalmente, o sucesso empresarial.

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